念斌、許金龍、聶樹斌等一系列國家賠償案件近日又被披露新進展。

　　中國青年報·中青在線記者注意到，這些案件讓國家賠償制度一直存在的爭議重回公眾視野：精神損害撫慰金如何裁量？財產(chǎn)的間接損失該不該賠？申訴費用是否該賠、怎么賠？法定賠償之外的“暗補”是否合理？記者采訪了有關(guān)律師、學(xué)者。

　　難量化的“精神損失費”

　　北京京師律師事務(wù)所律師師立康告訴記者，他代理的遼寧原涉黑團伙袁家誠案件中的被告人之一高超，2015年11月被遼寧營口中院判決無罪，被羈押731天的高超最終獲得國家賠償18萬元，其中人身自由賠償金17萬元、精神損害撫慰金1萬元。

　　師立康說，高超今年1月已向上一級法院申請將精神損害撫慰金加至17.7萬元，“關(guān)了731天，拿到的精神損害撫慰金僅1萬元，占人身自由賠償金的比例為5.6%”。該比例被律師認(rèn)為過低。按照相關(guān)司法解釋，精神損害撫慰金原則上不超過人身自由賠償金的35%，不過，這個比例近年來屢有突破——陳滿案達到了49%、張氏叔侄案為69%、念斌案則占86%。

　　多名律師表示，如果精神損害撫慰金沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，不僅申請人可能因缺乏明確的指引而無所適從，賠償義務(wù)機關(guān)也可能無據(jù)可循。

　　清華大學(xué)法學(xué)院教授張建偉認(rèn)為，如今，被告人羈押時間的長短、當(dāng)事人及其家屬是否堅持申訴、地方經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，都有可能影響精神損害撫慰金的高低。中國政法大學(xué)法治政府研究院教授王敬波認(rèn)為，一些案件的精神損害撫慰金不得不過度考慮“非正當(dāng)因素”，比如領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注、社會輿論等等。

　　王敬波建議，應(yīng)考量當(dāng)事人的人身自由和生命健康狀況、羈押期限、案件對家人的影響、社會影響和無罪原因等因素。

　　一些地方已進行試水。例如，2011年，廣東省公檢法機關(guān)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于在國家賠償工作中適用精神損害撫慰金若干問題的座談會紀(jì)要》，對精神損害撫慰金數(shù)額作出較明確的量化標(biāo)準(zhǔn)——以喪失人身自由的時間長短為主要依據(jù)，分為20日、兩個月、3個月、1年、3年、5年、10年等8檔。最低檔20日以下以1000元為上限、精神損害后果特別嚴(yán)重的2000元，最高檔10年以上以20萬元為上限、精神損害后果特別嚴(yán)重的30萬元。

　　中央民族大學(xué)法學(xué)院教授張步峰認(rèn)為，每個個案的情況都不一樣，賦予法官自由裁量權(quán)是必要的。不過，法院可以借鑒廣東的做法，制定具體裁量基準(zhǔn)，并向社會公布，以約束裁量權(quán)、完善賠償標(biāo)準(zhǔn)。

　　財產(chǎn)間接損失如何界定？該不該賠？

　　福建商人江先路2009年投資創(chuàng)立了一家會所，2012年，他卷入一場租賃糾紛，因涉嫌聚眾斗毆罪被刑拘，會所則在5天后宣布倒閉。經(jīng)過發(fā)回重審、上訴等，2015年11月，廈門中院終審認(rèn)定江先路無罪。

　　江先路家屬提出了2.3億元國家賠償申請，其中企業(yè)倒閉造成的損失達2.25億元。江先路的妻子告訴記者，如果不羈押，他們可以用名下其他財產(chǎn)處理租賃糾紛，而一旦江先路被羈押，原先合作伙伴找上門來，加之沒有江先路出面處理，企業(yè)無疑陷入危險。

　　事實上，江先路的家屬正試圖挑戰(zhàn)國家賠償中“間接損失”的魔咒。福建師范大學(xué)法學(xué)院副教授丁兆增表示，一般認(rèn)為，直接損失是已取得財物的損失，間接損失是可得利益的喪失，也就是應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦�益因受侵�?quán)行為的侵害而沒有得到。在該案中，嚴(yán)格意義上說，江先路的不少財產(chǎn)損失可能會被認(rèn)定為“間接損失”，而一些被拍賣或變賣的財產(chǎn)損失系原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系導(dǎo)致，可能不會納入國家賠償范圍。

　　法院認(rèn)為，財產(chǎn)損失賠償?shù)那疤崾乔址腹�民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)且造成損害，本案的羈押行為系針對人身權(quán)，故家屬主張的企業(yè)損失并非由羈押造成，該賠償請求不予支持。

　　丁兆增告訴記者，因國家機關(guān)職權(quán)行為導(dǎo)致江先路人身自由遭受損害且造成經(jīng)濟損失，這是不爭的事實，但現(xiàn)行法律卻無法對其經(jīng)濟損失給予合理彌補，這有悖國家賠償?shù)牧⒎ň�神，“立法者�?yīng)對國家賠償法作出相關(guān)修改，實行‘懲罰性賠償’，對于受害人的直接損失和間接損失，都應(yīng)給予經(jīng)濟賠償”。

　　參與國家賠償法立法的中國政法大學(xué)副校長馬懷德表示，國家賠償?shù)囊�點之一是“直接損失賠償”，也就是說，“對財產(chǎn)權(quán)造成損害按照直接損失賠償，間接損失是不進行賠償?shù)�，哪怕是必然可得利益損失”�！伴g接損失就比如，你扣了我一輛車，我這輛車有可能出去拉貨，拉3年沒準(zhǔn)能掙幾萬元。這種損失屬于不確定的，因為商業(yè)投資都有風(fēng)險，不可能穩(wěn)賺不賠，如此一來就不容易計算損失金額�！�

　　北京市高級人民法院原副院長兼國家賠償委員會主任陳春龍告訴記者，國家賠償法應(yīng)進一步擴大刑事賠償范圍，將目前的“撫慰性標(biāo)準(zhǔn)”調(diào)整為“補償性標(biāo)準(zhǔn)”，不以法定賠償為限，應(yīng)以實際損害為準(zhǔn)，盡可能地彌補受害人在國家機關(guān)侵權(quán)過程中所受到的損失。

　　申訴費用是否賠、如何賠？

　　記者注意到，不少平反者在申請國家賠償?shù)臅r候均提出了申訴費用，如住宿費、交通費、打印費、律師費等。但從一些輿論關(guān)注的大案來看，這些請求幾乎均未獲支持。

　　申訴費用是否可支持？各省級法院對此做法不一。馬懷德教授認(rèn)為，問題主要出在國家賠償法采取的是法定賠償原則，即法律規(guī)定的損害按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、方式和金額來支付賠償金�！坝行�損害雖然是實際發(fā)生的，比如申訴費、訴訟費，但是沒有納入法定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，有些法院嚴(yán)格執(zhí)行國家賠償法的規(guī)定，就不可能給他支付這筆賠償金�！�

　　與此同時，國家賠償法另一原則“直接損失”并沒有清晰界定，“這就留出了一定的余地讓法官去解釋，有的法官將申訴費、上訪費納入直接損失，有的不納入，就導(dǎo)致了實際操作中的差異�！�

　　這些損失能不能賠、該不該賠？馬懷德表示應(yīng)該賠償，但確實找不到明確的法律依據(jù)，“所以，我們一直呼吁下次修改國家賠償法的時候，可以把賠償范圍由法定賠償和直接損害賠償改為合理性賠償。只要是合理的損失都應(yīng)該給予賠償，而不是說限于直接損失�！�

　　曾有地方試圖改變。2015年，浙江高院在《關(guān)于當(dāng)前國家賠償工作若干問題的解答(一)》第12條中明確，“國家賠償法第36條第(八)項規(guī)定，對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。何謂直接損失，最高法院沒有作出司法解釋和相關(guān)規(guī)定。實踐中，賠償請求人往往要求賠償律師費、多年申訴上訪支付的交通費、住宿費等，存在一定的合理性�！�

　　浙江高院認(rèn)為，在不超過受害人實際支出的前提下，法院可以根據(jù)案件具體情況，經(jīng)協(xié)商確定適當(dāng)賠償金額，將其以其他直接損失名義納入賠償范圍，以促使受害人服判息訴。

　　馬懷德建議應(yīng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和尺度，“通過法律的方式，至少要通過司法解釋的方式，把賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)進一步明晰，點明具體有哪些費用�！�

　　模糊的“法外賠償”

　　事實上，除了存在國家賠償之外，一些地方會“暗中”給一些平反者支付“法外賠償”。

　　多個平反者及其國家賠償代理律師均向中國青年報·中青在線記者確認(rèn)存在這一現(xiàn)象。最多的“法外賠償”數(shù)額可占“法定賠償”的一半，此外住房、社保、安置費等方面優(yōu)待也出現(xiàn)在了“法外賠償”的協(xié)商當(dāng)中。也有人稱，拿到“法外賠償”的前提是答應(yīng)對方不再追責(zé)、對該賠償數(shù)額保密等。

　　在法學(xué)學(xué)者看來，國家賠償法的撫慰性原則、直接損失賠償?shù)仍瓌t，導(dǎo)致其實踐上無論財產(chǎn)權(quán)損害還是人身權(quán)損害，客觀上都不算高，因而，“法外賠償”的好處是可提高申請人獲得的賠償數(shù)額，使權(quán)利得到更完整、充分的救濟，促進爭議得到解決。但弊端同樣是明顯的。

　　“公權(quán)力的行使一定要依據(jù)法律規(guī)定�！北本�師范大學(xué)法學(xué)院副院長張紅認(rèn)為，如果默許提供法外賠償，就有可能造成同類案件中賠償申請人的要求不同，最后得到的賠償數(shù)額不同，“從結(jié)果上來看，這是不公平的”。與此同時，“法外賠償金”也是公共經(jīng)費的組成部分，如果允許其存在，就可能折射出某些地方政府公共經(jīng)費的支出和管理存在漏洞。

　　馬懷德也認(rèn)為，“法外賠償”應(yīng)當(dāng)能避免就避免�！叭绻�目的是為了息事寧人，不該賠的也賠了，我覺得不合適。”他建議，可以通過加大精神撫慰金的賠償數(shù)額來彌補受害人的損失，但原則上仍要按照國家賠償法的規(guī)定，在法定標(biāo)準(zhǔn)和范圍內(nèi)進行賠償，“畢竟是國庫資金，賠償要合理合法”。

　　一些學(xué)者認(rèn)為，未來或許可以允許各地政府在財力可承擔(dān)的前提下，對所謂“法外賠償”做變通處理，例如設(shè)最低值，但不封頂，政府財力雄厚就可以多賠，弱則可按照最低額補償。還可允許法院提供正當(dāng)?shù)乃痉ň戎�，幫助申請人獲取補償，避免走法外途徑。不過，最根本的做法，還是對國家賠償制度加以完善。

　　本報北京2月20日電 記者 林智仁 盧義杰